STF tirou o crédito presumido de ICMS da base do PIS e da Cofins em outubro; com o fim das contribuições em 2027, o prazo de cinco anos para pedir de volta o que foi pago a mais segue correndo, e especialista explica o que tem decisão, o que ainda espera os tribunais e o que caiu
O Supremo Tribunal Federal (STF) acrescentou em outubro mais um item à lista do que as empresas podem pedir de volta ao Fisco. No dia 7, o plenário concluiu, por 7 votos a 4, que os créditos presumidos de ICMS concedidos pelos estados não integram a base de cálculo do PIS e da Cofins (Tema 843, RE 835.818). A Corte ainda não definiu a partir de quando a decisão vale: depois da publicação do acórdão, a Fazenda Nacional pode apresentar embargos para pedir a modulação dos efeitos.
Em agosto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já havia seguido a mesma direção em outra frente. No dia 20, a Primeira Seção decidiu, por unanimidade, que o ICMS-Difal, o diferencial de alíquotas do imposto estadual nas vendas interestaduais a consumidor final não contribuinte, não compõe a base do PIS e da Cofins (Tema 1.372). A decisão produz efeitos desde 15 de março de 2017, com ressalva para as ações e os pedidos administrativos que já estavam em curso naquela data.
Os dois julgamentos se somam a um mapa que o especialista em Direito Tributário Fernándo Silva, sócio-proprietário da FS Soluções Tributárias, organiza em Manual da Recuperação de Créditos Tributários, um de seus cinco livros. Para ele, o que separa tese de expectativa é a existência de decisão. “Tese de recuperação que vale é a que tem decisão por trás. As teses julgadas em repercussão geral no Supremo e em recursos repetitivos no STJ são as que a própria Fazenda acaba reconhecendo, e a modulação de cada uma define quem recebe e desde quando. O que não passa por esse filtro é expectativa, não crédito”, afirma.
A família de teses começou com a chamada tese do século. Em 15 de março de 2017, o STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins (Tema 69, RE 574.706). Nos embargos julgados em 13 de maio de 2021, a Corte definiu que o valor a excluir é o ICMS destacado na nota fiscal e limitou os efeitos ao período posterior a 15 de março de 2017, ressalvadas as ações protocoladas até aquela data. No mesmo mês, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) editou parecer para orientar a aplicação da decisão.
Em 13 de dezembro de 2023, o STJ aplicou a mesma lógica ao ICMS cobrado por substituição tributária e decidiu que o ICMS-ST não compõe a base do PIS e da Cofins do contribuinte substituído (Tema 1.125). Em 2024, a Corte alinhou a modulação à do Supremo, e a PGFN incluiu o tema entre os que dispensa de contestar e recorrer. “A modulação é a parte da decisão que menos se lê. No Tema 69 e agora no Tema 1.372, o marco de 15 de março de 2017 separa quem já tinha ação ou pedido naquela data de quem entrou depois. Quem tem ação antiga e calcula o crédito sem esse recorte leva à Receita um valor que não se sustenta”, diz Silva.
Fora da família do ICMS, uma das teses trata de crédito, e não de base de cálculo. Em 22 de fevereiro de 2018, o STJ definiu que insumo, para fins de crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo, deve ser avaliado pelos critérios de essencialidade ou relevância para a atividade da empresa (Temas 779 e 780, REsp 1.221.170). A Receita incorporou o critério no Parecer Normativo Cosit 5/2018, mas com restrições, como a exclusão, em regra, de gastos posteriores à produção e de despesas das áreas administrativa, contábil e jurídica. “Insumo não é o que consta de uma lista da Receita, é o que é essencial ou relevante para a atividade da empresa. O STJ fixou esses critérios em 2018, e o próprio Fisco passou a aplicá-los. A divergência que sobra é item a item, e item a item ela depende de prova técnica”, explica o especialista.
A sexta tese protege o próprio valor recuperado. Em setembro de 2021, o STF decidiu que não incidem IRPJ e CSLL sobre a taxa Selic recebida na repetição de indébito tributário (Tema 962). Nos embargos, em 2022, a Corte esclareceu que a regra vale também para a devolução por compensação e fixou efeitos a partir de 30 de setembro de 2021, com ressalva para as ações ajuizadas até 17 de setembro daquele ano e para fatos geradores anteriores sem pagamento dos tributos. A PGFN reconheceu a tese em parecer de 2022.
Nem tudo o que circula como tese tem decisão. O STF ainda não concluiu o julgamento sobre o ISS na base do PIS e da Cofins (Tema 118). E há teses que caíram: em março de 2024, o STJ decidiu que a base das contribuições ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac não se limita a 20 salários mínimos (Tema 1.079). A modulação só protege quem tinha decisão favorável vigente antes do início do julgamento, em 25 de outubro de 2023, e apenas até a publicação do acórdão, em 2 de maio de 2024. A Fazenda tenta derrubar essa ressalva: em junho, a Corte Especial do STJ rejeitou um recurso dela, e os embargos contra essa decisão estão pautados para a sessão virtual de 4 de novembro.
O prazo de cinco anos alcança todas as teses, e a reforma tributária entra nessa conta: a partir de 2027, o PIS e a Cofins deixam de existir, substituídos pela Contribuição Social sobre Bens e Serviços (CBS). “A extinção do PIS e da Cofins não apaga o que foi pago a mais, mas também não congela o prazo para pedir de volta. O artigo 168 do Código Tributário Nacional conta cinco anos a partir de cada pagamento, e cada mês parado é um mês que sai da conta. Esperar a reforma para revisar o passado é escolher recuperar menos”, alerta Silva.
Com o ISS ainda na fila do Supremo, a modulação do crédito presumido em aberto e a janela de cinco anos avançando a cada mês, fica a pergunta para cada empresa que recolheu PIS e Cofins desde 2021: quanto do que pagou a mais ainda está dentro do prazo?
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Sobre Fernándo Silva
Fernándo Silva é especialista em Direito Tributário, doutorando em Direito Tributário pela Universitat Oberta de Catalunya (UOC) e mestrando pelo IDP, com atuação destacada em compensação tributária federal. É sócio-proprietário da FS Soluções Tributárias, sediada em Goiânia (GO) e com atuação nacional, e autor de cinco obras sobre a tributação brasileira: “Compensação Tributária: Fundamentos Constitucionais, Limites Administrativos e Perspectivas Práticas”, “Controle de Legalidade Tributária na Compensação Tributária Federal”, “A Supremacia Constitucional e a Compensação Tributária com Créditos de Terceiros”, “A Nova Ordem Tributária Nacional” e “Manual da Recuperação de Créditos Tributários”. Atua em operações de compensação com créditos de terceiros e precatórios em âmbito federal.
